O regime da capacidade, disciplinado no Código Civil, foi radicalmente modificado pela Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015.
Conforme esclarece o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 13.146/2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência baseia-se na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008:
“Art. 1º da Lei nº 13.146/2015: “É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. Parágrafo único. Esta Lei tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3o do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno”.
“O art. 114 da Lei nº 13.146/2015 revogou os incisos I, II e II do artigo 3º do Código Civil, determinando que são absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos de idade. Em outras palavras, a partir de sua entrada em vigor, a pessoa com deficiência, definida pelo diploma legal como aquela que tem impedimento de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, não é mais tecnicamente considerada incapaz. Nesse sentido, além de suprimir as menções aos deficientes nos artigos 3º e 4º do Código Civil, a Lei nº 13.146/2015 dispôs expressamente, nos artigos 6º e 84, que a deficiência não afeta mais a plena capacidade civil da pessoa.
Como já explanado, o sistema de capacidade de fato (ou de agir) da pessoa natural erige-se sobre o binômio da cognoscibilidade e autodeterminação[1], de forma que é plenamente capaz para os atos da vida civil aquele que compreende e se autodetermina, e que, portanto, tem pleno poder de gerenciar sua vida, seus negócios e seus bens[2]. Nesse sentido, exsurge o discernimento[3] como pressuposto essencial da capacidade de fato, e, contrario sensu, a falta de discernimento como causa de incapacidade.
Sucede que, por conta de uma causa qualquer, é possível que um determinado sujeito não possua discernimento bastante para distinguir o lícito do ilícito, ou ainda o vantajoso do prejudicial, nem de ponderar as consequências de seus atos, para si ou para outros. Ora, são essas considerações que pautam o agir jurídico, e sem elas não há como se cogitar um exercício livre da condição de sujeito de direitos.
Permitir que um sujeito, muito embora não goze plenamente dessa liberdade de ação ou inação na órbita jurídica, contraia ou deixe de contrair obrigações indiscriminadamente, equivaleria a institucionalizar uma desigualdade ínsita de condições, em detrimento, naturalmente, daquele que ocupa a posição de maior vulnerabilidade.
Na medida em que o artigo 84 da Lei nº 13.146/2015 estabelece que “a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas”, ao invés de garantir uma melhor participação na vida privada e pública, acabou estabelecendo uma série de obrigações e responsabilidade desarrazoadas para pessoas com graves problemas mentais. Afinal, a regra da correspectividade garante uma série de direitos ao deficiente, porém lhe impõe uma série de obrigações correlacionadas. Não existe sistema jurídico pródigo em direitos sem obrigações correspectivas, sob quebra da real isonomia tão propalada pela lei. Que tipo de igualdade é essa onde uma das partes teria só direitos e a outra só obrigações?
No que toca à relação entre o princípio da igualdade constitucionalmente insculpido e o sistema de incapacidades, cabe repisar a distinção entre capacidade de fato e de direito. A capacidade de direito, como dito acima, caracteriza-se por sua universalidade, e recai sobre todos na mesma medida, quedando insuscetível de qualquer gradação ou restrição. Logo, a lei reconhece a todos a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, bastando para tal a condição humana.
No entanto, há determinadas pessoas que, por carecerem do necessário discernimento, encontram dificuldades para concretizar aquela capacidade genérica em favor de seus próprios interesses e ideais e, por isso, precisam munir-se de meios para contornar tais adversidades.
Ora, pressupondo o comprometimento com a isonomia, pende reconhecer que cabe ao sistema jurídico proporcionar, a essas pessoas, mecanismos de nivelamento para suprir esses obstáculos impostos pela natureza ou pelas circunstâncias, aptos a reequilibrar sua situação perante os demais sujeitos de direito, e assim possibilitando sua inserção na cena jurídica de forma salutar.
Foi justamente pela percepção dessa disparidade, e no reconhecimento do papel do Estado em garantir a igualdade material, que foi desenvolvido o sistema de incapacidades, pautado pela ideia de que aquele que não compreende e nem se autodetermina precisa ser rigorosamente protegido, até mesmo de si próprio[4].
O Código Civil volta a atenção, assim, para esses indivíduos que, por variadas causas, não têm discernimento ou aptidão para a manifestação de vontade[5], e, tendo em vista evitar sua exclusão da vida jurídica, ou uma inserção em papel de desvantagem, muniu esses sujeitos de institutos protetivos, tais como a representação e a assistência.
Assim, ao absolutamente incapaz, por não ser apto aos atos da vida civil, atribui-se representante, que fala, age e quer pelo seu representado[6]. Ao relativamente incapaz confere-se assistente, e ambos praticam em conjunto os atos jurídicos.
Estando a vontade juridicamente apreciável na base dessa sistemática protetiva, é claro que o pareamento de condições para a atuação social precisa ser estimulado por esses institutos. A vulnerabilidade do indivíduo não pode nunca ser desconsiderada pelo ordenamento, sob pena de se institucionalizá-la, dando guarida a situações inadmissíveis de desigualdade material.
O Código Civil de 2002, seguindo essa lógica protetiva, apontava diferentes hipóteses de incapacidade. Em relação aos deficientes mentais, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.146/2015, eram considerados absolutamente incapazes aqueles a quem a anomalia ou deficiência retirava totalmente o discernimento. Em outras palavras, determinadas enfermidades psíquicas e debilidades mentais, atingindo as funções cognoscitivas e volitivas, podem impedir que o indivíduo tenha uma vontade juridicamente apreciável, e, por conseguinte, qualquer negócio jurídico entabulado com essas pessoas estaria embasado numa mera ficção de vontade.
Há uma falácia no Estatuto da Pessoa com Deficiência, na medida em que equipara os antigos absolutamente incapazes, doentes ou deficientes mentais graves, que não podiam expressar sua vontade, com as demais pessoas naturais que compõem a sociedade. Garantir a aquele grupo capacidade civil plena para os atos do artigo 6º da Lei nº 13.146/2015 é impor-lhes uma série de obrigações correlacionadas totalmente desarrazoadas com o grau de cognoscibilidade e discernimento que possuem.
Com efeito, na medida em que o regime de incapacidades reflete, não só nos diversos institutos do direito civil, mas também em outros ramos do direito, a mudança repercutiu em níveis não imaginados pelo legislador[7].
No Direito de Família, por exemplo, o art. 114 da Lei nº 13.146/2015 revoga o art. 1.548, inciso I, do Código Civil, e acrescenta o §2º ao art. 1.550 do Código Civil, estabelecendo assim que a pessoa com deficiência mental ou intelectual, em idade núbil, poderá contrair núpcias, expressando sua vontade diretamente ou por meio do seu responsável ou curador.
No âmbito de Direito de Família, ainda, o art. 116 da Lei nº 13.146/2015 criou o art. 1783-A do Código Civil, inserindo no ordenamento jurídico brasileiro um novo modelo alternativo à curatela: a tomada de decisão apoiada[8], que será analisada mais adiante.
As mudanças instituídas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência atingem inclusive os serviços notariais e registrais. Com efeito, o art. 83 da Lei nº 13.146/2015 determina que “os serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena, garantida a acessibilidade”. O descumprimento implica crime de discriminação, consoante o artigo 88 da mesma Lei nº 13.146/2015[9].
Em arremate, partindo-se da visão positivista do direito, conferir capacidade plena de exercício (Handlungsfähigkeit) ao doente ou deficiente mental grave, ou seja, conferir capacidade para a produção de efeitos jurídicos através de sua conduta pessoal, é impor uma série de obrigações correspectivas desarrazoadas para sujeitos cuja vontade, no campo fenomenológico, não atinge a compreensão plena dessa gama de obrigações. Atribuir poder jurídico ao amental (Ermächtigung) é desprotegê-lo e torná-lo mais vulnerável, o que contraria todos os princípios e valores sufragados pela Constituição, começando com a mal utilizada (e incompreendida) dignidade da pessoa humana.
Fonte: KÜMPEL, Vitor Frederico et. al., Tratado Notarial e Registral vol. II, 1ª ed, São Paulo: YK Editora, 2017, p. 90-95.
[1] F. C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado – Introdução. Pessoas físicas e jurídicas, vol. I, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 315.
[2] Somente dispõe de capacidade em plenitude aquele que possui inteligência e compreensão e que é dono de si, cf. K. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlinchen Rechts, trad. Esp. De M. IZQUIERDO Y MÁCIA-PICAVEA, Derecho Civi, parte general, Madrid, EDERSA, 1978, p. 105.
[3] A. Chaves, s.v. Capacidade Civil, in R. Limongi França (coord.), Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. XIII, São Paulo, Saraiva, p. 2.
[4] J. O. Ascensão, Direito Civil. Teoria Geral. Introdução. As pessoas. Os bens, vol. I, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 140.
[5] S. A. J. Chinellato, in A. C. Costa Machado (coord.) – S. Chinellato (org.), Código Civil Interpretado, 8ª ed., Barueri, Manole, 2015, p. 35.
[6] Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol I, 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 273.
[7] Exemplo típico é o do inimputável capaz, cf. V. F. Kümpel – B. Ávila Borgarelli – T. Ferri, O Estranho Caso do Inimputável Capaz – Parte I, s.l., 2015, disponível in: http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI228693,21048O+estranho+caso+do+inimputavel+capaz+Parte+I [16-01-2017].
[8] Nesse sentido, o art. 115 da Lei nº 13.146/2015 alterou o próprio a nomenclatura do Título IV, do Livro de Direito de Família, para “Da tutela, da Curatela e da Tomada de Decisão Apoiada”.
[9] Art. 88 da Lei nº 13.146/2015: “Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. § 1º Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se a vítima encontrar-se sob cuidado e responsabilidade do agente. § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput deste artigo é cometido por intermédio de meios de comunicação social ou de publicação de qualquer natureza: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 3º Na hipótese do § 2o deste artigo, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I – recolhimento ou busca e apreensão dos exemplares do material discriminatório; II – interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na internet. § 4º Na hipótese do § 2o deste artigo, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido”.
