“É imprescindível, para operacionalizar o direito, localizar no tempo o instante no qual seja possível decretar a ocorrência do fato jurídico “óbito”, ou seja, um ponto no qual ficticiamente se concentre, para fins jurídicos, todo o processo mortal, que só a partir de então considera-se concluído e, portanto, ocorrido, de forma a possibilitar a produção dos efeitos jurídicos dele decorrentes.
Não obstante, inexiste uma definição compartilhada por todos os ramos jurídicos quanto aos elementos que compõem o fato morte.
Por exemplo, o critério para aferição do momento da morte, para fins penais, é estabelecido pelo art. 3º, da Lei nº 9.434/1997, segundo a qual o óbito é determinado pela extinção das funções encefálicas, cujo procedimento de detecção está previsto na Resolução nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina.
É fácil entender o porquê de ter sido fixado o momento da morte com a cessação das funções cerebrais para fins penais, ante a necessidade premente da retirada de órgãos e tecidos viáveis para fins de transplante em terceiros. A degradação e deterioração dos órgãos é tão imediata ao falecimento que a Lei nº 9.434/1997, atendendo aos reclamos da comunidade médica, estabelece a morte ainda que haja certa função circulatória ou respiratória na pessoa natural[1]. É a morte, pois, para o Direito Penal brasileiro, um evento cerebral[2].
Já para fins civis, para que haja morte é necessária a extinção da última das funções vitais, lembrando que são três as referidas funções: circulatória, respiratória e cerebral. Enquanto houver uma das três, não é possível decretar a falência das funções bioquímicas da pessoa[3].
Assim, mesmo que parte das funções biológicas vitais tenha sucumbido, apenas após a cessação da última delas a morte pode ser reputada como real. Considera-se, nesse sentido, morte “aparente” o estado orgânico no qual as funções vitais parecem abolidas, muito embora não haja se configurado ainda a morte real[4]. Para a configuração da “morte real”, segundo os ditames da lei civil, frise-se, devem concorrer, cumulativamente, a cessação da circulação sanguínea, a cessação da respiração, a perda da consciência e cessação da atividade cerebral.
A discussão acerca do momento em que se considera morta a pessoa natural para fins de direito não é exclusiva da dogmática brasileira. O Código Civil alemão, por exemplo, não traz a definição do momento em que se considera morta a pessoa natural, de modo que a resposta acerca da fronteira entre vida e morte fica a cargo das ciências médicas[5]. A Lei de Transplantes alemã (Transplantationsgesetz) não deixa claro o critério a ser utilizado para constatação do momento do fim da capacidade, tendo em vista que, no § 3, Abs. 2, Nr. 2, determina não ser permitido o transplante de órgãos enquanto não cessadas as funções cerebrais; enquanto, no § 5, Abs. 1, S. 2, afirma que para a constatação da morte basta a paralisação do coração e da circulação por mais de três horas.
É de se notar que, hoje em dia, não mais se deve entender a morte como um acontecimento pontual, mas sim como um processo[6]. A maior parte da doutrina entende que a morte deve ser constatada com a paralisação das funções cerebrais. No entanto, o posicionamento ainda não é pacífico entre os autores alemães, optando a minoria pela utilização da máxima “três sunt atria mortis”, isto é, com a completa parada do coração, pulmões e cérebro[7].
Diante do acima narrado, duas posições são possíveis no que diz respeito ao exato momento da morte:
i) morte cerebral – adotando o critério da Lei nº 9.434/1997, a morte ocorre quando resta cessada a função cerebral, independentemente da continuidade ou não da função respiratória ou circulatória. A referida tese deve ser adotada apenas em caso de remoção de órgãos e tecidos para fins de transplante. O pensamento em questão não pode prevalecer nas hipóteses de sobrevida da pessoa, pois não teria sentido considerar morta uma pessoa que tem sua função circulatória ou respiratória preservada, ainda que artificialmente;
ii) teoria da morte integral – a cessão da vida deve ocorrer com a finalização da última função vital da pessoa, dentre as três elencadas.
Em se considerando que a vida é um conjunto de sistemas químicos nos quais as reações ocorrem de maneira coordenada e sincrônica e se sucedem ordenadas no espaço e no tempo, somente é possível falar em morte com a cessação das funções respiratória, circulatória e cerebral. No momento da paralisação da última função, deve ser considerada morta a pessoa.
Sob o ponto de vista da moral cristã, a morte ocorre com a retirada do fôlego de vida que deu causa à própria existência da pessoa. À luz da dignidade da pessoa humana, não há outro viés para considerar a morte. É possível mencionar o caso da gestação de pessoa por mulher que estava sob morte cerebral por mais de cem dias. Não é possível considerar que um morto deu luz à vida. Haveria uma contradição ontológica da própria pessoa. Portanto, afora situações de transplante, a declaração de óbito deve reconhecer como morta a pessoa no momento da cessão de sua última função vital.
Aliás, numa interpretação teleológica do ordenamento civilista, recorde-se que o conceito de vida é atrelado à respiração pulmonar, daí se considerar que natimorto é aquele que, por não ter respirado, sequer chegou a “viver” para o direito civil[8]. Nesse viés, a cessação da vida não poderia, em tese, ocorrer sem a extinção de seu principal pressuposto, que é justamente a função respiratória pulmonar. Em outras palavras, se a vida, para o direito civil, pressupõe a respiração pulmonar, não parece coerente decretar a morte enquanto esta subsistir. A escolha do legislador especial pela morte cerebral figura, desse modo, mais como um álibi do direito penal do que como uma decorrência do sistema jurídico ou, ainda, da ciência médica.”
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Fonte: V.F. Kümpel, C.M. Ferrari, Tratado Notarial e Registral: Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, 1ª ed., v. 2, São Paulo, YK, 2017, pp. 765-767.
[1] Conforme aponta Maria Helena Diniz, O Estado Atual do Biodireito, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2014, p. 452, no que toca a aspectos polêmicos da Lei nº 9.434/1997, regulamentada pelo Decreto nº 2.268/1997, e alterada pela Lei nº 10.211/2001, “a possibilidade de, na ânsia de se obterem órgãos e tecidos para fins de transplante, propiciar-se a eutanásia em pacientes terminais”.
[2] Destaca-se a celeuma que orbita a determinação do momento da morte. Os médicos, em geral, consideram que não é possível a morte apenas pela cessação da atividade encefálica, deve-se esperar a cessação das demais funções, sem prejuízo do procedimento de transplante no caso dos doadores (lembrando que os tecidos do corpo perecem muito rápido, o que poderia inviabilizar o procedimento de transplante).
[3] M. H. Diniz, O estado cit. (nota 1 supra), p. 427:“A noção comum de morte tem sido a ocorrência de parada cardíaca prolongada e a ausência de respiração, ou seja, a cessação total e permanente das funções vitais, mas, para efeitos de transplante, tem a lei considerado a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativado por drogas. Assim sendo, não se aguarda a parada cardiorrespiratória e a consequente autólise dos órgãos, bastando a ocorrência de dano encefálico de natureza irreversível que impeça a manutenção das funções vitais, devendo empregar-se os recursos de terapia intensiva para garantir a perfusão dos demais órgãos durante um período que possibilite sua utilização em transplante. Para salvar uma vida será preciso atuar imediatamente sobre o cadáver-doador, e manter seus órgãos em funcionamento até sua retirada para o transplante. Só as córneas poderão ser retiradas após a parada cardíaca”
[4] D. Vieira, Thesouro da Língua Portuguesa, vol. IV, Porto, 1873, p. 324, define a morte aparente como o “estado de immobilidade e de insensibilidade absoluta, que apparece depois de certas doenças e que frequentemente se confunde com a morte real”.
[5] J. Ellenberger in O. Palandt et al., Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, 71ª ed., München, Beck, 2012, p. 11.
[6] J. Ellenberger in O. Palandt et al., Bürgerliches cit. (nota 5 supra), p. 11.
[7] M. Wolf – J. Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10ª ed., München, Beck, 2012, pp. 118-119.
[8] F. C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado – Tomo I – Introdução. Pessoas físicas e jurídicas São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 173: “O parto sem vida pré-exclui qualquer efeito por diante. O parto com vida completa o suporte fático para surgir a pessoa, no preciso sentido jurídico. O infans conceptus é suporte fático à parte; o suporte fático entra no mundo jurídico e, como fato jurídico, irradia eficácia. Com os elementos desse suporte fático, mais o nascimento com vida, compõe-se o suporte fático de que exsurge a pessoa.”.
