Conceito
“Nascituro é o ente concebido no ventre materno[1]. É a partir da concepção, representada pela fusão dos gametas feminino (óvulo) e masculino (espermatozoide), e a consequente formação do zigoto, que se origina um novo ser humano (ontogenia humana), dotado de um código genético único e irrepetível[2].
O direito romano, por motivos práticos, formulou as noções fundamentais nas quais se baseiam as regras atuais, no sentido de buscar alguma proteção, mais ou menos ampla, dos interesses do ser concebido, porém ainda não nascido[3]”.
Teorias
“A despeito de inúmeras teorias sobre o início da personalidade e a condição jurídica do nascituro, há três correntes fundamentais: (i) a natalista, (ii) a da personalidade condicional e (iii) a verdadeiramente concepcionista.
A teoria natalista defende que a personalidade civil apenas se dá a partir do nascimento com vida, alicerçando-se na primeira parte do art. 2º do Código Civil, de acordo coma a qual “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”.
A teoria concepcionista, por sua vez, sustenta o exato oposto: que o nascituro é pessoa e tem, como tal, personalidade e todos os direitos correspondentes[4]. Esta começaria na concepção e não a partir do nascimento com vida, considerando que muitos dos direitos, e o status do nascituro, não dependem do nascimento com vida[5]. Essa segunda corrente apenas diverge sobre qual o exato momento da concepção. Há doutrinadores que defendem a tese da fusão[6], outros que defendem o momento da nidação[7], dentre inúmeras outras teorias.
Há, por fim, uma posição intermediária, a chamada teoria mista, ou teoria da personalidade condicional. Essa teoria reconhece a personalidade desde a concepção, mas com efeitos condicionados ao nascimento com vida[8].
Os defensores dessa teoria fazem em geral uma bipartição entre a chamada personalidade jurídica formal (de cunho constitucional) e a personalidade material (essencialmente econômica)[9]. A personalidade jurídica material, nesse viés, declara a pessoa como sujeito de direitos, enquanto a personalidade jurídica formal se configura como o conjunto de características e atributos da pessoa humana, considerada como objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico[10].
Conforme a teoria da personalidade condicionada, desde a concepção o feto teria personalidade jurídica formal, recebendo proteção relativa aos seus direitos personalíssimos. O nascituro, nesse sentido, faria jus a uma série de direitos imateriais, tais como o nome, a integridade física, e todos os demais direitos decorrentes da dignidade da pessoa humana.
Contudo, a personalidade jurídica material, relativa aos direitos patrimoniais, encontrar-se-ia sob condição suspensiva, aguardando a verificação do evento “nascimento com vida” para produzir efeitos. Assim, o nascituro não possuiria direitos patrimoniais, carecendo de aderência patrimonial, na medida em que os bens não podem estar na esfera jurídica de sua titularidade, configurando mera expectativa de direito[11].
De acordo com grande parte da doutrina[12] e jurisprudência[13], o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria natalista, que estabelece duas condições para o reconhecimento da personalidade civil: (i) que a criança nasça, e (ii) que nasça com vida, isto é, com o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório e a separação do ventre materno. Deve-se provar que tal fato ocorreu, para, aí sim, ser plenamente reconhecido pelo direito, pouco importando para a aquisição da personalidade o tempo de vida da criança ou ainda a forma humana”.
Efeitos
“Tendo em vista justificar a proteção ao nascituro, apesar de sua carência de personalidade civil plena, a doutrina inclinou-se pela cisão da personalidade em duas partes: (i) personalidade formal ou constitucional, e (ii) personalidade material ou econômica. O nascituro, por essa perspectiva, já tem a personalidade formal, tendo, portanto, uma série de direitos constitucionalmente assegurados, como o direito ao nome, à vida, à dignidade etc. Não tem, entretanto, a chamada personalidade econômica, e por isso não tem direitos patrimoniais, não podendo receber e transmitir bens, por exemplo.
Sob o ponto de vista dos direitos da personalidade, o nascituro é senhor de direitos, pois tem direito à própria vida e de nascer vivo. Sob a ótica econômica, porém, a perspectiva do Código Civil considera os direitos do nascituro condicionados ao seu nascimento com vida.
Muito se discute a respeito da titularidade dos alimentos gravídicos, por força da Lei nº 11.804/2008, que disciplina o direito aos alimentos gravídicos. Dogmaticamente, o art. 1º da Lei nº 11.804/2008 deixou assentado que tais alimentos são devidos à mulher gestante. Logo, a mãe grávida é titular credora dos referidos alimentos. Contudo, não seria desarrazoado se o titular fosse o nascituro, já que o bem jurídico tutelado é a sua sobrevivência e desenvolvimento harmônico, conforme preceitua o art. 227, caput, da Constituição Federal (desenvolvimento integral).
O instituto da posse do estado de nascituro e a doação ao nascituro serão tratados nos capítulos pertinentes”.
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Fonte: KÜMPEL, Vitor Frederico et. al., Tratado Notarial e Registral vol. II, 1ª ed, São Paulo: YK Editora, 2017, p. 112-115.
[1] Para S. J. A. Chinelato, Tutela Civil do Nascituro, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 9, nascituro é a pessoa, já concebida e fixada no ventre materno, que “está por nascer”. Não obstante, o conceito esposado pela autora é pautado pela teoria concepcionista, já que reputa como “pessoa” o ente desde a concepção.
[2] Maria Helena Diniz, O Estado Atual do Biodireito, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2014, p. 52.
[3] O brocardo nasciturus pro iam nato habetur quotiens de commodis eius agitur (“o nascituro é tido como já nascido, no que diz respeito aos seus interesses”) baseia-se em uma intepretação do fragmento Paul. 1, de port., D. 1, 5, 7: “Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit” (Aquele que se encontra no útero é preservado tal como se estivesse entre as coisas humanas, toda vez que se trate das conveniências do seu próprio parto, embora de forma alguma aproveite terceiros antes de nascer), cf. A. X. Fellmeth – M. Horwitz, Guide to Latin in International Law, Oxford, Oxford University, 2009, p. 190. Especificamente, ao nascituro assegurava-se o direito de restituição da herança legítima (legitimam hereditatem restitutio), bem como de acompanhar o status mais vantajoso que a mãe tivesse tido durante a gravidez, cf. Iul. 69 digest., D. 1, 5, 26 e A. Berger, s.v. “conceptus”, in Encyclopedic Dictionary of Roman Law, in Transactions of the American Philosophical Society 43 (1953), p. 402. De modo geral, cf. M. Marrone, Istituzioni, di diritto romano, 3° ed., Palermo, Palumbo, 2006, pp. 188 e 571-572.
[4] No âmbito brasileiro, a teoria é defendida por vários juristas. Assim, A. Teixeira de Freitas, Código Civil – Esboço, Rio de Janeiro, Typhografia Universal de Laemmert, 1860, p. 153-155, que rejeita a tese da “ficção do nascituro”, na medida em que a existência visível das pessoas começa desde a concepção, podendo o nascituro adquirir alguns direitos antes do nascimento. C. Beviláqua, Teoria cit. (nota * supra), p. 78, por sua vez, embora não se declare a favor da tese concepcionista ou natalista, admite que “o nascimento é fato decisivo; no primeiro caso, porque confirma, se a criança nascer viva, ou anula, se nascer morta, a personalidade atribuída ao nascituro; no segundo caso, porque assinala o momento inicial da vida jurídica do homem”. Mais recentemente, a tese concepcionaista foi defendida por S. J. A. Chinellato, in A. C. Costa Machado (org.) – S. J. A. Chinellato (coord.), Código Civil Interpretado, 8ª ed., Barueri, Manole, 2015, pp. 27-30. Note-se que essa foi a tese adotada pelo Artigo 4.1 (direito à vida) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.
[5] Dessa forma, Maria Helena Diniz, , O Estado Atual do Biodireito, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2014, pp. 163-165, entende que o nascituro pode ser considerado ente dotado de personalidade formal e material, tendo inúmeros direitos, tais como o direito à identidade genética, à indenização pela morte do pai, a alimentos gravídicos, à imagem e à honra. A autora defende, dessa forma, que o nascituro, apesar de desprovido de capacidade de fato, tem capacidade de direito.
[6] Assim, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, 27ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 122: “Entendemos que o início legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do espermatozoide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito à vida, à integridade física e à saúde, independem do nascimento com vida. Apenas os direitos patrimoniais, como o de receber doação ou herança, dependem do nascimento com vida, conforme a segunda parte do art. 2.º do Código Civil”.
[7] A tese é frequentemente suscitada no âmbito penal, tendo em vista determinar o momento em que configurar-se-ia o delito tipificado como “aborto”. Nesse sentido, afirma L. Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro – Parte Especial, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 96: “(…) o aborto tem como limite mínimo e necessário para a sua existência a nidação, que ocorre cerca de quatorze dias após a concepção. O termo final é o início do parto, que, conforme examinado, é marcado pelas contrações da dilatação (parto normal) ou com o início dos procedimentos cirúrgicos (v.g. cesariana)”.
[8] Dessa forma, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol I, 40ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 66. Em sentido diverso, C. R. Gonçalves, Direito Civil Brasileiro – Parte Geral, vol. I, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 81: “A personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a”.
[9] Sobre o tema, de modo geral, cf. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, 27ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, pp. 204-207.
[10] Para I. W. Sarlet, Notas Introdutórias ao Sistema Constitucional de Direitos e Deveres Fundamentais, in J. J. Gomes Canotilho – G. F. Mendes – I. W. Sarlet – L. L. Streck, (coords.), Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva/Almedina, 2013, p. 192, muito embora não seja unânime o reconhecimento do nascituro como pessoa natural, para fins civis, a doutrina brasileira tende a reconhecer a incidência de direitos fundamentais, tanto ao embrião intrauterino quanto ao extrauterino: “Tomando-se como referência (…) a doutrina e jurisprudência da Alemanha, que, em termos gerais, reconhece, de há muito, a tutela constitucional da vida e dignidade antes do nascimento, resulta evidente que não se pode reconhecer, simultaneamente, o direito à vida como algo intrínseco ao ser humano e não dispensar a todos os seres humanos igual proteção, numa nítida menção à humanidade do embrião e, com ainda maior razão, à condição humana do nascituro. Tal entendimento (…) tem sido majoritariamente consagrado na doutrina brasileira, que igualmente assegura uma tutela constitucional e jusfundamental à vida não nascida (…)”.
[11] Note-se que, muito embora o art. 542 do Código Civil preveja a possibilidade de o nascituro figurar como donatário de bens, tal posição jurídica fica, ainda assim, sob condição suspensiva, consistindo em mera expectativa de direitos de proprietário.
[12] Cf. S. de S. Venosa, Direito Civil – Parte Geral, vol. I, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 134.
[13] “O Código Civil Brasileiro, no art. 2º, concebe como necessário à aquisição da personalidade civil, o nascimento com vida (teoria natalista), resguardando, todavia, desde a concepção, os direitos do nascituro (teoria concepcionista). Se é certo que a lei brasileira previu como aptos a adquirirem direitos e contraírem obrigações, os nascidos com vida, dotando-os de personalidade jurídica, não excluiu do seu alcance aqueles que, ainda não nascidos, remanescem no ventre materno, reconhecendo-lhes a aptidão de serem sujeitos de “direitos”. Nessa toada, o legislador resguardou aos nascituros: direitos relacionados com a garantia do seu porvir (v. g. direito aos alimentos gravídicos, penalização do aborto, direito à assistência pré-natal), com o resguardo do seu patrimônio (v. g. doação; posse em nome do nascituro; percepção de herança ou legado), com a preservação da sua dignidade enquanto ser humano em formação (direito ao nome; ou, em infeliz situação como a presente, aos cerimoniais fúnebres), desse rol não havendo de excluir-se a indenização securitária a ser alcançada aos ascendentes do segurado falecido em face do seu passamento”. (STJ, 3a T., REsp. nº 1.120.676/SC, rel. do acórdão Paulo de Tarso Sanseverino, j. 7-12-2010).
