“Sob a égide do Código Civil de 1916, a filiação era dividida em legítima e ilegítima, sendo a primeira decorrente do casamento, e a segunda não[1].

Nesta última categoria se encontravam os filhos naturais, ou seja, aqueles cujos pais não tinham qualquer impedimento para casar, mas por uma circunstância ou outra deixaram de contrair bodas. Também se encontravam os filhos espúrios, ou seja, aqueles cujos pais tinham algum impedimento para casar. Entre estes últimos, estavam os filhos adulterinos (filhos de “amantes”), incestuosos (filho de parentes ou afins em linha reta) ou sacrílegos (quando um dos pais houvesse feito voto de castidade).

Dentre os filhos tidos fora do casamento, havia dois tipos de parentesco: o natural (filhos daqueles que, embora não casados, não tinham nenhum impedimento matrimonial) e o espúrio (filhos daqueles que não eram casados e possuíam impedimentos matrimoniais).

Vigora atualmente, por expressa previsão constitucional[2], o princípio da isonomia em matéria de filiação, e disso decorre que são tratados em patamar de igualdade tanto os filhos havidos dentro ou anto fora do casamento. O art. 1.596 do Código Civil, acompanhando a inteligência constitucional, veda qualquer discriminação nesse sentido[3].

Apesar dessa isonomia, por questões lógicas, sobre os filhos advindos do casamento vigoram regras diferenciadas em relação aos filhos advindos fora dele. É o caso, por exemplo, da presunção de paternidade, que só pode ser aplicada para os filhos gerados na constância do casamento ou da união estável, por assentar-se sobre o dever de fidelidade conjugal, extensiva à união estável desde que decorrente de escritura pública ou reconhecimento judicial[4].

Portanto, o atual Código Civil, muito embora entenda que todos os filhos são legítimos, continua a presumir concebidos na constância do casamento os filhos nascidos 180 dias após a data da celebração da união ou nos 300 dias subsequentes à dissolução da mesma[5].”

Fonte: V.F. Kümpel, C.M. Ferrari, Tratado Notarial e Registral: Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, 1ª ed., v. 2, São Paulo, YK, 2017, pp. 498-500.

[1]     Art. 332 do CC/1916: “O parentesco é legitimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consangüinidade, ou adoção”.

[2]     Art. 227 da CF/1988: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (…) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (…)”.

[3]     Art. 1.596 do CC/2002: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

[4]     Cite-se, nesse sentido, o Provimento nº 52, de 14 de março de 2016, a Corregedoria Nacional de Justiça.

[5]     Art. 1.597, I e II, do CC/2002: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;”