“A novação consiste na constituição de uma nova obrigação entre as partes de um negócio jurídico, que virá a substituir a obrigação originariamente acordada entre elas, extinguindo-a. A novação apenas ocorre quando houver modificação dos elementos essenciais do contrato e a sua incidência estiver indicada de forma inequívoca. Desta forma, não é qualquer alteração contratual que resulta em uma novação, mas somente aquelas que modificam elementos intrínsecos à obrigação em si, efetivamente alterando suas características.

Nos termos do art. 360, I a III do Código Civil, ocorre a novação quando o devedor contrai nova dívida com o mesmo credor, com a finalidade de substituir a primeira, quando o devedor originário é substituído por um outro e fica quite com o credor, e quando, em decorrência de obrigação nova, o credor primário é substituído por outro, ficando o devedor quite com aquele.

Assim, considera-se, de forma prática, três as hipóteses de novação: i) A mudança de toda a estrutura do contrato durante a sua vigência; ii) A cessação do primeiro contrato com a subsequente constituição de nova relação jurídica entre as partes para dar continuidade à garantia; iii) A necessidade de alteração do primeiro contrato quando o devedor já se encontrar inadimplente, de forma a não haver mais a possibilidade de se cumprir a obrigação central do contrato.

Ao contrato que tenha como garantia a hipoteca, aplica-se a mesma regra, ou seja, apenas ocorrerá novação quando: i) forem modificados os elementos essenciais da obrigação originária; ii) for constituída nova relação após finda a vigência da primeira; ou iii) a inadimplência do devedor impedir o cumprimento da obrigação originária em seus termos.

Existe uma diferença entre a novação e a mera alteração contratual, com efeitos registrais (sub-rogação). A primeira vislumbra-se nas hipóteses acima indicadas e a segunda ocorre nos demais casos de aditamentos contratuais.

A sub-rogação, portanto, é a regra, e a novação, a exceção. A sub-rogação se vislumbra nas meras prorrogações de prazo com alteração de taxa de juros proporcional, casos de mora do credor que ainda não beire a sua inadimplência total e demais alterações do contrato realizadas durante sua vigência que não modifiquem sua estrutura.[1]

Quando se tratar de efetiva novação, a hipoteca anterior será cancelada e a garantia da nova obrigação será registrada na matrícula, após prenotação do título na serventia. Isso ocorre porque o ônus real de garantia é sempre constituído conforme os elementos acordados no negócio jurídico que o originou, de modo que, ocorrendo alteração de tais elementos, será necessária uma nova garantia que passe a condizer com as novas características do contrato[2]. A hipoteca originária, portanto, será cancelada, tendo em vista a extinção do primeiro contrato, e a nova garantia acordada na novação será qualificada e registrada de forma desvinculada da anterior[3], sem a ter a mesma prioridade registral da garantia inicial.

No entanto, quando se tratar de sub-rogação, as novas informações contratuais serão averbadas na matrícula do imóvel em relação à hipoteca já registrada, com o intuito somente de atualizar a garantia existente.

Neste ponto, cumpre ressaltar a hipótese elencada, como ato sujeito à averbação, no art. 167, II, 15, da Lei 6.015/1973, que se refere à rerratificação do contrato de mútuo com pacto adjeto de hipoteca em benefício de entidade integrante do Sistema Financeiro da Habitação (SFH). Nesse caso, o legislador, por regra expressa, determinou que, se as partes do contrato originário se mantiverem e desde que inexistir outra hipoteca registrada em favor de terceiros, não haverá a necessidade de novo registro da garantia, bastando uma averbação que consigne as alterações da dívida. Trata-se de uma hipótese de sub-rogação legal (prevista em lei), na medida em que não existem profundas alterações na estrutura contratual, tampouco situação de inadimplência do credor, mas sim alterações somente a respeito do pagamento.

São, portanto, duas as hipóteses analisadas com efeitos registrais divergentes:

1. Sub-rogação: trata-se das alterações referentes à prorrogação do prazo de pagamento e mera atualização da taxa de juros correspondente (não alteração), e demais modificações pontuais que não alterem a estrutura do contrato. Nesse caso, as mudanças serão averbadas na matrícula do imóvel sem interferirem no registro da hipoteca que garante a dívida.
2. Novação: trata-se de alteração da estrutura do contrato durante sua vigência, de repactuação após finda a primeira obrigação ou alterações em razão de inadimplência do devedor que impossibilite o cumprimento dos termos inicialmente acordados. Nesse caso, haverá a constituição de novo negócio jurídico que substitui o primeiro; a hipoteca primitiva é cancelada por ato de averbação, e a nova garantia é registrada, sem qualquer relação com a primeira.”

Fonte: V.F. Kümpel, C.M. Ferrari, Tratado Notarial e Registral: Ofício de Registro de Imóveis, v. 5, tomo II, São Paulo, YK, 2020.

[1] CGJSP, Recurso Administrativo nº 1042951-48.2017.8.26.0114, rel. Marcelo Benacchio, j. 6-2-2019.

[2] cf. CGJSP, Proc. nº 146.225/2013, rel. José Renato Nalini, j. 03/12/2013; CGJSP, Proc. nº 151.796/2013, rel. Des. Hamilton Elliot Akel, j. 21/01/2014.

[3] cf. CSMSP, Apel. Cív. nº 0011994-89.2012.8.26.0362, rel. José Renato Nalini, j. 23/08/2013.