Conceito
“O referido instituto passa a incorporar o Código Civil no art. 1.783-A. Trata-se de um poder que o deficiente tem de requerer ao juiz a nomeação de duas pessoas idôneas a fim de apoia-lo na tomada de decisões em tudo que concerne a negócios jurídicos na ordem privada, na medida do interesse do deficiente[1]”.
Natureza Jurídica
“A opção pela tomada de decisão apoiada é um direito potestativo do deficiente, de forma que este tem amplo poder para constituir, modificar ou extinguir o instituto. Obviamente, pressupõe que o deficiente não esteja, nem deva estar, sob curatela, até porque, como observar-se-á, não se trata de instituto adstrito à pessoa portadora de doença ou deficiência mental grave”.
Procedimento
“O procedimento de tomada de decisão apoiada é um procedimento sui generis, mas que segue subsidiariamente o rito da jurisdição voluntária. Afinal, o escopo da participação judicial é tão somente integrar e assegurar a adequação e validade de um acordo de interesse dos particulares, e não propriamente dirimir um conflito ou constituir um direito. Daí se afirmar que, o papel do juiz no procedimento de tomada de decisão apoiada é “integrativo-administrativo” [2].
Note-se que o legislador brasileiro, tendo em vista que a tomada de decisão apoiada envolve interesses de pessoas vulneráveis, optou por exigir o procedimento de jurisdição voluntária, de modo a garantir a efetiva consecução dos interesses do apoiado, não apenas por meio do controle judicial, mas também pela participação do Ministério Público. Por essas razões, muito embora se trate de procedimento não contencioso, o legislador pátrio não permitiu a formalização das medidas de apoio de decisão pela via extrajudicial[3].
Tecnicamente, não há motivo para não se admitir a via extrajudicial para a tomada de decisão apoiada, por escritura pública em Tabelionato de Notas, na medida em que o instituto jurídico é facultativo e sempre a requerimento do apoiado. Na medida em que o titular de direitos tem consciência para requerer o apoio, a presença do tabelião de notas é elemento garantidor de seus direitos.
Hoje é possível a lavratura da escritura pública, porém sujeita à homologação judicial com participação do Ministério Público. Dessa maneira, a escritura pública tem eficácia suspensa até homologação judicial”.
Objeto
“A tomada de decisão apoiada recai sobre todas as decisões que envolvam contratos ou negócios jurídicos, como a assunção de dívida, cessões de crédito ou débito, entre outros atos da vida negocial. Não abarca, por outro lado, os fatos ou negócios do art. 6º da Lei nº 13.146/2015, como exercer os direitos de família e outros, pois, para tais, o deficiente já tem plena capacidade. Também não abarca o testamento, que é ato personalíssimo, e como tal não admite qualquer ingerência de terceiros[4]”.
Legitimados
“O requerimento de decisão apoiada pode ser formulado por qualquer deficiente, físico, mental, intelectual, sensorial. Na prática, se socorre do instituto aquele que tem dificuldade de compreender e de se autodeterminar em algumas situações negociais da vida.
É possível mencionar, por exemplo, uma pessoa que tenha sofrido acidente vascular cerebral (AVC) e que necessite desse apoio. Obviamente, não pode incidir o instituto sobre aqueles que devem estar sob curatela, ou seja, que não têm o discernimento nem para requerer apoiador”.
Requerimento
“O requerimento será feito mediante petição inicial, que deve vir acompanhada de uma declaração, de um termo ou de um compromisso no qual tanto o deficiente quanto os apoiadores apresentam o negócio, ou negócios, sobre os quais recairá a tomada de decisão apoiada, o prazo de vigência, e o limite do apoio na celebração dos referidos negócios[5]. A referida petição inicial deverá indicar expressamente os apoiadores, com a minuciosa qualificação de ambos, para futura análise do juiz[6].
A confiança estatuída no caput do art. 1.783-A do Código Civil é presumida, e será aferida por ocasião da entrevista judicial.
Por regra, a ação em questão tramitará na Vara de Família e Sucessões, a depender da legislação estadual no que toca à competência. Em todo caso, pela própria natureza do pedido, deve ser postulado perante o juízo dotado de competência para conhecer ações de direito familiar[7].
Recebido o pedido, cabe ao juiz remetê-lo para o parecer de uma equipe multidisciplinar, e designar oportunamente audiência de instrução[8].
Na referida audiência, deverá o juiz ouvir o requerente e proceder como na curatela, consignando perguntas e respostas no termo[9]. O juiz deverá entrevistar os apoiadores, na forma da tomada de depoimento pessoal, ou seja, não deverá estar presente qualquer dos apoiadores na oitiva do apoiado, e nem o apoiador na oitiva do outro[10], a fim de ser aferido o melhor interesse da pessoa portadora de deficiência. Uma vez instruído o feito, deve o juiz abrir vista ao Ministério Público para parecer, retornando então para a sentença.
O juiz poderá julgar procedente ou improcedente o pedido, respeitando sempre o melhor interesse do deficiente. A sentença deverá circunscrever a espécie de apoio, o objeto e o prazo. Respeitado o duplo grau de jurisdição, será possível o exercício de todo o sistema recursal do Código de Processo Civil atual para as partes, intervenientes, bem como para o Ministério Público”.
Efeitos Registrais
“Os efeitos registrais, muito embora não previstos por lei, deverão ser os mesmos da curatela, na medida em que não é possível conferir eficácia erga omnes[11] sem publicidade. Dessa sorte, cabe ao apoiador providenciar o registro, que, assim como se dá nas interdições, será realizado no ofício de Registro Civil do 1º Subdistrito da Sede da Comarca do domicílio do apoiado, no Livro “E”, no prazo de oito dias. Se não houver comprovação nos autos da efetivação do registro, o juiz remeterá o mandado diretamente ao oficial.
Após o registro, a tomada de decisão apoiada será anotada de ofício, se na mesma serventia, ou mediante comunicação, se em serventia diversa, no prazo de até cinco dias, nos assentos de nascimento e casamento do apoiado.
Caso o mandado judicial não seja levado para registro, ainda assim a tomada de decisão apoiada será válida e eficaz entre as partes envolvidas no negócio jurídico gerador da medida, desde que seja feita menção no instrumento negocial. Caso o incapaz negocie sem mencionar que está sob decisão apoiada e não havendo mecanismos de o terceiro ter ciência, dever-se-á prestigiar o terceiro de boa-fé, tal qual ocorre nas situações de incapacidade relativa.
Para que o negócio jurídico seja plenamente válido e eficaz, é necessária unanimidade, ou seja, os dois apoiadores e o apoiado devem manifestar vontade no mesmo sentido. Tanto que o terceiro, por cautela, pode exigir sempre a assinatura dos apoiadores no negócio jurídico celebrado[12]”.
Extinção
“A qualquer momento é lícito ao apoiado requerer ao juiz a extinção da tomada de decisão apoiada, expedindo-se mandado para averbação da extinção no Livro “E”, anotando a mesma no Livro “A” e eventualmente no Livro “B”, e expedindo-se a respectiva certidão.
Cabe recordar, ainda, que a resolução de divergências entre apoiadores e apoiado, ou a realização de negócios complexos, dependerão sempre de decisão judicial, ouvido o Ministério Público[13]”.
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[1] Art. 1.783-A, caput, do CC/2002: “A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade”.
[2] J. B. de Menezes, Tomada de Decisão Apoiada – instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (Lei 13.146/2015), in Revista Brasileira de Direito Civil 9 (2016), p. 45.
[3] J. B. de Menezes, Tomada de Decisão Apoiada – instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (Lei 13.146/2015), in Revista Brasileira de Direito Civil 9 (2016), p. 45. Para o autor, ao não admitir a opção pela via extrajudicial, o Código Civil brasileiro teria se afastado, por exemplo, do argentino. De fato, dispõe o Código Civil argentino, no seu livro primeiro, mais especificamente no art. 43, do § 2º (“Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad”), da Seção 3ª (“Restricciones a la capacidad”), do capítulo 2 (“Capacidad”) da Título I (“Persona humana”) da parte geral, que “se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.” É bom ressalvar, porém, que o conceito empregado pelo referido dispositivo é mais amplo que o aqui esposado. De fato, o código argentino classifica como tomada de decisão apoiada toda medida de apoio que tenha por escopo “promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.”, daí abarcar tanto medidas judiciais quanto extrajudicias. No que toca especificamente ao procedimento de escolha dos apoiadores, porém, o Código argentino também prevê, assim como o nosso, a participação judicial: “El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.” (art. 43).
[4] Art. 1.858 do CC/2002: “O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”. Também, o art. 1.863 do CC/2002, que veda o testamento mancomunado: “É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo”.
[5] Art. 1.783-A, § 1º, do CC/2002: “Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar”.
[6] Art. 1.783-A, § 2º, do CC/2002: “O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo”.
[7] J. B. de Menezes, Tomada de Decisão Apoiada – instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (Lei 13.146/2015), in Revista Brasileira de Direito Civil 9 (2016), p. 46.
[8] Art. 1.783-A, § 3º, do CC/2002: “Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio”.
[9] Hoje as audiências são integralmente gravadas em áudio e vídeo, de forma que o juiz só deverá consignar perguntas e respostas em ocorrendo a hipótese de estar sobre o velho sistema de audiências.
[10] Cf. Art. 385, § 2º, do CPC/2015: “É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte”.
[11] Art. 1.783-A, §4º, do CC/2002: “A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado”.
[12] Art. 1.783-A, §5º, do CC/2002: “Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado”.
[13] Art. 1.783-A, § 6º, do CC/2002: “Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão”.
