Vitor Frederico Kümpel e Victor Volpe Fogolin
A nomenclatura “pacto” é utilizada para referir-se ao acordo de vontades em que os interesses das partes são comuns, em oposição ao conceito de “contrato”, em que os interesses dos contratantes são contrapostos, normalmente caracterizados por uma relação sinalagmática.
O Código Civil de 2002, em uma única oportunidade, utiliza a palavra “pacto” exatamente com o objetivo de distinguir dos contratos em geral, na medida em que o pacto é o acordo de vontade em que os interesses são comuns ou paralelos. O contrato é a convergência de interesses contrapostos em que, na maioria dos casos, caracteriza-se pelo sinalagma.
O pacto antenupcial é o instrumento jurídico que visa regular as diretivas basilares do futuro casamento e, consequentemente, fundamentais à estabilidade e proteção das relações econômicas da família, como um negócio jurídico sui generis do Direito de Família.
Por diversos motivos, pode decorrer grande lapso de tempo entre a confecção do pacto antenupcial no Tabelionato de Notas e a celebração do casamento no Registro Civil das Pessoas Naturais. Com tal desiderato, este artigo busca investigar se há um prazo de caducidade para o pacto antenupcial, ou seja, um limite temporal após a sua confecção para que o casamento se realize, ou se o pacto tem vigência sine die. Ademais, questiona-se a possibilidade de confecção de vários pactos concomitantes para a adoção de um e a possibilidade de confecção de pacto pós-nupcial, para fins de homologação judicial.
Dentre as poucas regras estabelecidas pelo CC, destaca-se que o pacto antenupcial é nulo se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento (art. 1653 do Código Civil).
O pacto antenupcial não é essencial para o aperfeiçoamento da sociedade conjugal, podendo as partes optar pelo implícito regime da comunhão parcial de bens ou se sujeitar à separação obrigatória nas hipóteses taxativamente previstas pelo art. 1.641.
Como exposto acima, após a celebração do casamento, é possível o pacto pós-nupcial, desde que homologado pelo juízo em sede de jurisdição voluntária, podendo o mandado ter força de escritura pública diante da mutabilidade mitigada do artigo 1.639 do Código Civil.
Retornando a questão originária, existe ou não um prazo de vigência para o pacto antenupcial? Existem duas grandes teses sobre o assunto:
Em uma primeira corrente, defendida por Carlos Roberto Gonçalves1 e Caio Mário2, entende que não há prazo de caducidade para o pacto antenupcial, pois a caducidade é norma de exceção e a lei nada estabelece. Também, vigora a autonomia da vontade, com os negócios por prazo indeterminado valendo até que sejam denunciados ou na ocorrência de situação convencionada ou prevista em lei, não sendo possível sua restrição sem previsão legal ou voluntária.
Conforme a primeira tese, afora a hipótese em que as partes fixem um prazo no próprio pacto, ele vigorará caso admitido por ocasião da habilitação do casamento, independentemente de prazo ou condições.
Porém, uma segunda corrente, adotando a técnica da analogia, defende a aplicação do prazo de noventa dias de eficácia da certidão de habilitação, ou seja, o mesmo que garante eficácia para a certidão de habilitação do casamento, constante do art. 1.532 do Código Civil, de modo antecedente ao casamento, valendo-se da dicção do artigo 1.640, parágrafo único, do Código Civil, que dispõe o seguinte: “poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.”
Essa interpretação sistemática considera esse prazo de 90 dias uma presunção temporal de manutenção da vontade firme dos nubentes em contrair o matrimônio, entendendo que, por outro lado, caso ultrapassados os 90 dias, mostra-se necessária uma nova manifestação de vontade, a reafirmar a vontade de se casar. Com base no art. 1.640, parágrafo único, do Código Civil, entendia-se que só valia se iniciasse a habilitação, no processo de habilitação, por 90 dias.
Assim, para essa corrente, no Código Civil de 2002 e no de 1916, após decorridos esses 90 dias sem a celebração do casamento, será ineficaz o pacto, por presunção de alteração da vontade, sendo necessária nova escritura pública de confirmação do pacto, lavrada antes do casamento e observando-se esse prazo.
Nessa linha, a respeito da redação do artigo 1.653 do Código Civil de 2002, expõe Maria Alice Zaratin Lotufo que “o pacto será ineficaz se não lhe seguir o casamento, o que nos leva a entender que esse prazo, o do tempo que os nubentes têm para se casar após a habilitação e que, conforme art. 1.532 é de 90 dias (…)”3.
Filiando-se ao entendimento do limite temporal de 90 dias, a 2ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, no âmbito de Pedido de Providências em que foi apresentado para habilitação do casamento no Registro Civil de Pessoas Naturais um pacto antenupcial lavrado após esse prazo, entendeu necessária a celebração de nova escritura pública, aplicando em analogia o prazo de validade da habilitação de casamento, “após o qual os atos praticados perdem seu efeito, devendo ser repetidos, para conferir segurança jurídica aos nubentes, a terceiros e ao Estado”4.
Por conseguinte, a validade da convenção não pode ser indeterminada, pois o que nele se fez constar pode perder a validade fática e vir a refletir efeitos jurídicos indesejados para os consortes ou para terceiros, daí a previsão de ineficácia, preservando a higidez do negócio jurídico.
Como curiosidade, destaca-se que o projeto de Código das Obrigações, apresentado em 1963 por Caio Mário (e que nunca entrou em vigor), trazia, em seus arts. 163 a 167, um prazo de três meses para a realização do casamento após a lavratura do pacto, sob pena de ser o instrumento invalidado.
A própria 2ª Vara dos Registros Públicos de São Paulo reformulou o entendimento, e passou a decidir que não se aplica prazo para o pacto antenupcial5. O nosso entendimento é aquele que, por cautela, o registrador civil, em qualquer caso, deve verificar se a vontade do pacto é a mesma vontade das partes, isso é, em qualquer situação em que as pessoas apresentem o pacto em que já se tenha ultrapassado os noventa dias – fora do período de habilitação -, deve verificar se as cláusulas presentes são aquelas queridas pelas partes.
Desse modo, há três entendimentos a respeito da caducidade do pacto antenupcial pela demora na celebração do casamento: a) a inexistência de prazo para a celebração do casamento; b) a aplicação analógica do prazo de 90 dias para sua celebração; c) a necessidade de verificação da higidez da manifestação de vontade e do escopo protetivo da família em cada caso concreto, sem limites temporais absolutos.
Em nosso entendimento, em primeiro lugar, não há prazo determinado para o pacto antenupcial, ademais, as pessoas podem livremente celebrar quantos pactos quiserem, podendo apresentá-los na habilitação até o momento da celebração, caso se trate de restrição de regime de bens. Ainda, é possível revigorar o pacto antenupcial confeccionado antes de um casamento, desde que seja a vontade das partes, na medida em que a lei não estabeleceu nenhuma limitação, não existindo obrigação legal de confecção de um novo pacto não utilizado.
Mostra-se inegável que o casamento celebrado após o decurso de grande lapso de tempo da celebração do pacto antenupcial tem a aptidão de desvirtuar os interesses apostos, em razão de mudanças fáticas e jurídicas.
Porém, defendemos que a melhor análise deve ocorrer diante das mudanças em cada caso concreto, diante da interpretação teleológica de permanência da vontade e proteção da família. Assim, deve-se investigar se a vontade manifestada no pacto permanece hígida diante da situação fática e jurídica no momento da celebração do casamento, podendo ser presumida a alteração na vontade após decorrido longo período de tempo de sua lavratura, como em um casamento celebrado décadas depois.
Observe-se que para haver caducidade, é necessário a existência de lei ou ato de vontade com expresso termo de incidência ao pacto. Seria perfeitamente cabível, na habilitação de casamento, a alteração de um pacto antenupcial para um conteúdo mais restritivo, no entanto, em caso de ampliação do conteúdo do pacto, tal mudança não seria possível, na medida em que alguém poderia apresentar uma causa suspensiva – muito embora no edital não conste -, com necessidade de uma nova habilitação express.
Sejam felizes!
1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.
2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. (atual. Tânia
da Silva Pereira). 17ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 189.
3 LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avançado de direito civil. São Paulo: RT, 2000, p.100.
4 2ª VRP/SP. Processo nº 1020127-64.2022.8.26.0100. Juiz de Direito: Marcelo Benacchio. DJe de 16.03.2022 – SP.
5 Processo nº 1091877-29.2022.8.26.0100, juiz Marcelo Benacchio, j. 05.12.2022, Dj. 08.12.2022.
*texto retirado do Portal Migalhas.
