Direito intertemporal: Outorga conjugal – análise atual.

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O direito intertemporal é sempre recheado de desafios. A alternância de sistemas, princípios e regras pode produzir caos na sociedade. Para se evitar a isso, disposições transitórias se mostram uma das maneiras cautelares de o legislador atuar, para que a sociedade tenha ferramentas adaptativas e preventivas.

A modificação da legislação pode ser traumática ao operador do Direito. Com a mudança de parâmetro, algumas regras devem ser observadas para a proteção da segurança jurídica e a eficácia dos atos praticados pelos particulares. Em especial, no exame dos requisitos de legitimidade para prática de atos jurídicos, como, v.g., o regime de bens de cônjuges e companheiros.

Pois bem, a respeito disso, é interessante examinar o que consta do art. 2.039 do Código Civil de 2002, in verbis: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”. Essa, contudo, não é a melhor conclusão para os devidos fins práticos.

“Um dos primeiros autores na doutrina brasileira a perceber a real intenção do legislador foi Euclides de Oliveira. A respeito do art. 2.039, explica o jurista que esse dispositivo legal apenas determina que, para os casamentos anteriores ao Código Civil de 2002, não poderão ser utilizadas as regras do novo Código Civil referentes às espécies de regime de bens, para efeito de partilha do patrimônio do casal. Ou seja, somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas, quanto às disposições gerais, comuns a todos os regimes, aplica-se o novo Código Civil”. (Alteração do regime de bens no casamento. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo [Coord.]. Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, v. 1, 2003. p. 389) (TARTUCE, Flávio. Da ação de alteração de regime de bens no novo CPC in Revista Síntese Direito de Família, Ano XVII, nº 95, abr/mai. 2016, p. 17/18).

Dessa forma, as espécies de regime de bens incidentes sobre os casamentos se amoldam à legislação da data da celebração. Assim sendo, os ocorridos na vigência do Código Bevilaqua, os matrimônios não terão a estrutura daqueles celebrados sob égide da legislação vigente (CC, art. 2.039).

Encontra-se em vigor o presente diploma (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) desde 11 de janeiro de 2003, após o interregno de sua vacatio legis de um ano. Como os negócios jurídicos celebrados devem ser estudados sob o crivo do regime aplicável à época do ato, se avençados anteriormente a 11/01/2003, é condição à sua eficácia a concordância com regra do art. 235, I, CC/1916, ou seja, a outorga conjugal dos consortes, mesmo na separação de bens; se posterior, dispensa-se a exigência da outorga quando o regime for o da separação absoluta, ainda que se trate de casamento celebrado pela lei precedente (CC, art. 1.647).

Esse critério, causa espanto ao leitor. Contudo, nos termos do Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido, isto é, aplicam-se às regras gerais e comuns aos regimes de bens da lei atual, independentemente da data da celebração. Cabe, assim, a aplicação da outorga conjugal na convenção de negócios jurídicos que envolvam imóveis, salvo na separação absoluta, mesmo que o matrimônio ou a união estável se iniciaram sob a legislação revogada. É o entendimento aplicado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

EMENTA: “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NULIDADE DE GARANTIA HIPOTECÁRIA. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO CONJUGAL. CASAMENTO REALIZADO SOB O REGIME DA SEPARAÇÃO ABSOLUTA E CONVENCIONAL DE BENS NA VIGÊNCIA DO CC/1916. IMOVEL DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA NA VIGÊNCIA DO CC/2002. REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.039 DO CC/2002. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA LIMITADO AOS ASPECTOS PATRIMONIAIS DAS RELAÇÕES FAMILIARES, COMO A PARTILHA DE BENS E A ALTERAÇÃO POSTERIOR DO REGIME DE BENS. DEFINIÇÃO DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL QUANTO À AUTORIZAÇÃO CONJUGAL FORA DO ESCOPO DA REGRA. AUTORIZAÇÃO CONJUGAL QUE É CONDIÇÃO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO HIPOTECÁRIO. CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CC/1916 E GARANTIA HIPOTECÁRIA DADA NA VIGÊNCIA DO MESMO CÓDIGO. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 235, I, DO CC/1916, EXIGINDO-SE A AUTORIZAÇÃO CONJUGAL INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE BENS. CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CC/1916, MAS GARANTIA HIPOTECÁRIA DADA NA VIGÊNCIA DO CC/2002. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 1.647, I, DO CC/2002, QUE DISPENSA A AUTORIZAÇÃO CONJUGAL QUANDO O REGIME DE BENS DO CASAMENTO FOR O DE SEPARAÇÃO ABSOLUTA, AINDA QUE SE TRATE DE MATRIMÔNIO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO REVOGADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 1– Ação ajuizada em 31/08/2011. Recurso especial interposto em 27/09/2018 e atribuído à Relatora em 22/02/2019. 2– O propósito recursal consiste em definir se a hipoteca firmada na vigência do CC/2002, exclusivamente por cônjuge casado sob o regime da separação total de bens na vigência do CC/1916, é nula pela ausência da respectiva obtenção da autorização conjugal. 3– Conceitualmente, o art. 2.039 do CC/2002, ao estabelecer uma regra de transição quanto ao regime de bens, teve por finalidade específica disciplinar as relações familiares entre os cônjuges na perspectiva patrimonial, ditando o modo pelo qual se dará, por exemplo, a partilha de seus bens por ocasião da dissolução do vínculo conjugal, bem como a possibilidade de alteração motivada e judicial do regime de bens posteriormente consagrada pela jurisprudência desta Corte. 4– Dessa forma, a referida regra de direito transitório não deve influenciar, na perspectiva da definição da legislação aplicável, as hipóteses em que deveria ser dada a autorização conjugal, pois esse instituto, a despeito de se relacionar com o regime de bens, é, na realidade, uma condição de eficácia do negócio jurídico cuja validade se examina. 5– Assim, em se tratando de casamento celebrado na vigência do CC/1916 sob o regime da separação convencional de bens, somente aos negócios jurídicos celebrados na vigência da legislação revogada é que se poderá aplicar a regra do art. 235, I, do CC/1916, que previa a necessidade de autorização conjugal como condição de eficácia da hipoteca, independentemente do regime de bens. 6– Contudo, aos negócios jurídicos celebrados após a entrada em vigor do CC/2002, deverá ser aplicada a regra do art. 1.647, I, do CC/2002, que prevê a dispensa de autorização conjugal como condição de eficácia da hipoteca quando o regime de bens for o da separação absoluta, ainda que se trate de casamento celebrado na vigência da legislação civil revogada. 7– O provimento do recurso especial por um dos fundamentos torna despiciendo o exame dos demais suscitados pela parte (na hipótese, divergência jurisprudencial). Precedentes. 8– Recurso especial conhecido e provido, a fim de julgar improcedente o pedido de nulidade de garantia hipotecária, invertendo-se a sucumbência”.

Por consequência, o Oficial de Registro e o Notário devem observar a segurança jurídica e a eficácia no exercício da delegação, em especial que no § 1.º, art. 6.º, da LICC, que diz: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

É a posição da doutrina especializada quanto à preservação dos atos jurídicos perfeitos, mas, ressalve-se, que o ato jurídico para a sua perfeição deve estar “consumado” e que o tenha sido “segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. Faltando um desses requisitos deixa de ser ato jurídico perfeito (COSTA, Valestan Milhomem da. Regime da separação convencional de bens: dispensa da outorga uxória na alienação imobiliária in Revista de Direito Imobiliário: RDI, v. 28, n. 58, jan./jun. 2005., p. 132/133).

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