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Apelação Cível – Ação anulatória – Município de Itapecerica da Serra – Nulidade da sentença não verificada – Atendimento ao disposto nos artigos 93, IX, da CF e 489, II, do CPC/2015 – Admissibilidade do recurso de apelação cível – Compatibilidade com a causa de pedir – ISS do exercício de 2014 – Serviços notariais e de registro – A base de cálculo do imposto é o preço do serviço

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Apelação Cível – Ação anulatória – Município de Itapecerica da Serra – Nulidade da sentença não verificada – Atendimento ao disposto nos artigos 93, IX, da CF e 489, II, do CPC/2015 – Admissibilidade do recurso de apelação cível – Compatibilidade com a causa de pedir – ISS do exercício de 2014 – Serviços notariais e de registro – A base de cálculo do imposto é o preço do serviço – Incidência sobre os emolumentos em sentido estrito – Inscrição do débito na dívida ativa em nome do oficial do cartório – Ilegitimidade passiva – Responsabilidade pessoal do titular do serviço notarial e de registro – Litigância de má-fé não configurada – Ausência de desrespeito doloso ao dever de boa-fé e à lealdade processual – Sentença mantida – Majoração dos honorários para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 – Recurso não provido.

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1004020-96.2017.8.26.0268, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPECERICA DA SERRA, é apelada DEUSA MARA MONTEIRO DE ALMEIDA.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente) e ERBETTA FILHO.

São Paulo, 18 de dezembro de 2018.

Raul De Felice

Relator

Assinatura Eletrônica

Apelação Cível nº: 1004020-96.2017.8.26.0268

Apelante: Prefeitura Municipal de Itapecerica da Serra

Apelada: Deusa Mara Monteiro de Almeida

Comarca: Itapecerica da Serra

VOTO Nº 8135

APELAÇÃO CÍVEL – Ação anulatória – Município de Itapecerica da Serra – Nulidade da sentença não verificada – Atendimento ao disposto nos artigos 93, IX, da CF e 489, II, do CPC/2015 – Admissibilidade do recurso de apelação cível – Compatibilidade com a causa de pedir – ISS do exercício de 2014 – Serviços notariais e de registro – A base de cálculo do imposto é o preço do serviço – Incidência sobre os emolumentos em sentido estrito – Inscrição do débito na dívida ativa em nome do oficial do cartório – Ilegitimidade passiva – Responsabilidade pessoal do titular do serviço notarial e de registro – Litigância de má-fé não configurada – Ausência de desrespeito doloso ao dever de boa-fé e à lealdade processual – Sentença mantida – Majoração dos honorários para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 – Recurso não provido.

Vistos.

Trata-se de ação anulatória ajuizada por DEUSA MARA MONTEIRO DE ALMEIDA em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPECERICA DA SERRA, julgada procedente pela sentença de fls. 291/296, declarada às fls.303, com fundamento na impossibilidade de utilização como base de cálculo do ISS dos valores brutos recebidos pelo Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais informados pela autora ao CNJ, tendo em vista que o imposto deve incidir apenas sobre o preço do serviço, excluídos os emolumentos e demais encargos não pertencentes ao delegatário dos serviços, bem como os atos gratuitos de registro, tendo sido afastadas, ainda, as alegações de inépcia da inicial, incompetência absoluta, litispendência e falta de interesse de agir. A municipalidade foi condenada a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A Prefeitura Municipal de Itapecerica da Serra apresentou recurso de apelação às fls. 307/325, alegando nulidade da sentença por ausência de fundamentação, nos termos dos arts. 93 da CF, 11 e 489, ambos do CPC/2015, e, quanto ao mérito, sustentou, em síntese, ausência de nulidade dos autos de infração e da inscrição na dívida ativa e inviabilidade da tributação fixa em relação ao ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, conforme já se posicionou o STJ no julgamento do Resp nº 1.187.464/RS baseado no acórdão que julgou a Adin 3089-2, não havendo o que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da tributação na forma estipulada pela Lei Municipal 1461/2003. Ademais, arguiu que o valor da base de cálculo no caso foi arbitrado, pois a autora vem sendo notificada há anos para apresentar documentos necessários ao lançamento e à fiscalização e não o fez, e ainda, que o preço do serviço é aquele pago pelo tomador, sobre o qual deve incidir o ISS, em detrimento do valor da remuneração do cartorário.

A autora apresentou contrarrazões às fls. 328/345 requerendo a manutenção da sentença, alegando, preliminarmente, que o recurso de apelação não deve ser conhecido pela ausência de impugnação específica contra os fundamentos da sentença, com aplicação de sanção relativa à litigância de má-fé, uma vez que a municipalidade descumpre decisões cobertas pelo manto da coisa julgada material, age de forma contrária aos princípios consagrados pela legislação processual civil, altera a verdade dos fatos, demonstra comportamento atentatório à dignidade da justiça e nítida má-fé processual, e ilegitimidade passiva na inscrição do débito na dívida ativa, pois consta como devedor o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, enquanto o serviço registral não pode figurar em qualquer relação de direito material ou processual por não se constituir pessoa jurídica. Ademais, alegou que a municipalidade utilizou base de cálculo equivocada para a cobrança, partindo dos valores brutos auferidos informados ao CNJ semestralmente, abarcando valores pertencentes a vários órgãos públicos, dentre eles, o Tribunal de Justiça, o Estado, o IPESP, Santa Casa, Ministério Público e a compensação dos atos gratuitos, enquanto o imposto só pode incidir sobre a parcela dos valores pagos pelos usuários do serviço público que se destinam à apelada.

É O RELATÓRIO.

Verifica-se que Deusa Mara Monteiro de Almeida, titular do Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais e de Interdições e Tutelas da Sede da Comarca de Itapecerica da Serra, ajuizou a presente ação anulatória em face daquela municipalidade, relativa à exigência de diferenças do ISS do exercício de 2014 nos moldes da Lei Municipal nº 1461/2003, com a redação alterada pela Lei Municipal nº 2341/2013, alegando que os valores pertencentes a outros órgãos não podem ser utilizados na base de cálculo do imposto, bem como ilegitimidade passiva na inscrição do débito na dívida ativa, na qual consta como devedor o oficial de registro.

O D. Juízo a quo entendeu por bem julgar a ação procedente, gerando a interposição do presente recurso, que não merece prosperar.

Inicialmente, não prospera a alegação da apelante de nulidade da sentença, que expôs os motivos pelos quais a ação foi julgada procedente, atendendo, assim, ao disposto nos artigos 93, IX, da CF e 489, II, do CPC/2015, e não possui nenhuma característica que lhe retire a validade, porquanto examinou o tema colocado à decisão, na perspectiva jurídica e valoração adotada pelo julgador. Lançada a sentença diante do pedido e da causa de pedir e tendo decidido a lide nesses limites, vigora o princípio do livre convencimento do juiz, que torna a sentença apelada válida e eficaz (artigo 371 do CPC/2015), e, atendendo ao disposto no art. 1013 do CPC/2015, a matéria impugnada e os fundamentos do pedido e da defesa serão objeto de apreciação por esta Corte em razão da interposição do recurso de apelação, ainda que a sentença não as tivesse julgado por inteiro.

Outrossim, não prospera a pretendida rejeição do recurso de apelação levantada pela apelada nos termos do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015, segundo o qual incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, tendo em vista que as razões recursais se voltam à demonstração de invalidade ou desacerto da decisão impugnada de forma compatível com a causa de pedir.

No tocante à alegada ilegitimidade passiva por parte da autora, preconiza o art. 236 da Constituição Federal que:

Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público

(…)

§ 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”.

Como se observa, os cartórios que prestam serviços notariais não detém personalidade jurídica, pois se trata de serviço público delegado a profissional de direito, dotado de fé pública, concursado, que é o responsável pela prestação dos serviços notariais e de registro, enquanto investido na delegação.

Nessa esteira, o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais em cujo nome foi inscrito o débito é ilegítimo para figurar como parte passiva da relação tributária, por não deter personalidade jurídica (fls.95).

O tabelião, pessoa física, responsável pela prestação dos serviços sob sua responsabilidade no período do fato gerador do tributo, é quem pode ser incluído como contribuinte, caso os lançamentos sejam efetuados em seu nome.

Essa é a jurisprudência do STJ:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. CARTÓRIO DE NOTAS. AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. 1. A eventual nulidade da decisão monocrática fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, conforme precedentes desta Corte. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o tabelionato não detém personalidade jurídica. Quem responde pelos atos decorrentes dos serviços notariais é o titular do cartório na época dos fatos. Logo, não possui legitimidade para figurar como polo passivo na presente demanda. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1462169 /RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2014/0149445-1 Relator Ministro HUMBERTO MARTINS Data de Julgamento: 20/11/2014). (Grifei)

No mesmo sentido, já decidiu esta C. Câmara:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN Período de janeiro de 2008 a julho de 2013 – Serviços cartorários – Execução ajuizada em face do Oficial de Registro Civil e Tabelionato de Notas – Alegação de ilegitimidade – Ocorrência – Ausência de personalidade jurídica – Ilegitimidade configurada – Precedentes do STJ – Impossibilidade de substituição das certidões de dívida ativa – Entendimento contido na Súmula 392 do STJ – Sentença que julgou procedentes os embargos, para declarar a nulidade dos títulos, com a extinção da execução fiscal mantida – Recurso improvido.” (Apelação cível nº 1000208-83.2017.8.26.0191, Relator Des. Rezende Silveira, Data de julgamento: 14/06/2018)

Quanto ao mérito, a Lei Municipal nº 2341/2013 trouxe nova redação à Lei Municipal nº 1461/2003, alterando a base de cálculo e a alíquota do ISS, da seguinte forma:

“Artigo 9º…

§7º Relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas, o imposto será calculado sobre 62,5% da Receita Bruta do oficial, e referente ao registro Civil das Pessoas Naturais, o imposto deverá ser calculado sobre 83,3333% da receita Bruta do Oficial.

A Lista de Serviços anexa à lei nº 1461/03, item 21.01, passa a vigorar com a seguinte redação:

21 – Serviços de Registros Públicos, Cartorários e Notariais

21.01 Serviços de Registros Públicos, Cartorários e Notariais –  2%” (Grifei)

A Lei Estadual nº 11.331/2002, que dispõe sobre os emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, esclarece:

“Artigo 19 – Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:

I – relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:

a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores;

b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização;

c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinqüenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;

d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias;

e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços;

II – relativamente aos atos privativos do Registro Civil das Pessoas Naturais:

a) 83,3333% (oitenta e três inteiros, três mil e trezentos e trinta e três centésimos de milésimos percentuais) são receitas dos oficiais registradores;

b) 16,6667% (dezesseis inteiros, seis mil seiscentos e sessenta e sete centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado.”

A base de cálculo do ISS, nos termos dos arts. 9º do Decreto-lei nº 406/68 e 7º da Lei Complementar nº 116/03, é o preço do serviço.

Sendo assim, as receitas que, embora sejam provenientes dos custos dos serviços notariais e de registro, mas não são retidas pelo delegatário por determinação legal, não podem compor a base de cálculo do imposto, que deve corresponder, portanto, aos emolumentos em sentido estrito, excluindo-se os demais encargos.

A matéria, inclusive, já foi julgada pelo Órgão Especial desta Corte no Incidente de Inconstitucionalidade nº 185.740-2/8-00, senão vejamos:

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO – AÇÃO DECLARATÓRIA – Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 – Atividade privada – Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo – Base de cálculo do ISS que deve ser, tão somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes – Artigo 236, ‘caput’, da Constituição Federal – Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE”. (Arguição de Inconstitucionalidade n. 185.740-2/8-00, Órgão Especial do TJSP, Relator Desembargador Xavier de Aquino, Comarca de Santa Fé do Sul, j. 26.5.2010).

Ademais, os valores pagos aos delegatários a título de compensação dos atos gratuitos e de complementação da receita mínima das serventias deficitárias não podem ser objeto de tributação, vez que não constituem fato gerador do tributo (prestação de serviços), e nem caracterizam a base de cálculo (preço do serviço).

Sobre a matéria, a jurisprudência desta 15ª Câmara de Direito Público, no julgamento do AI nº 0057633-18.2013.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí/SP, cujo voto, de lavra do Des. Silva Russo dispôs que: “No pertinente aos pagamentos do SINOREG complementação de renda os quais, em princípio, não se constituem fato gerador do tributo, nem sua base de cálculo, pois não caracterizaria preço pela remuneração de serviço prestado”.

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória – ISS sobre serviços prestados por notários e oficiais de registro. Arguição de inconstitucionalidade dos artigos 6º e 44, respectivamente das Leis Complementares nºs 1065/2003 e 13/2008, que dispõem sobre a base de cálculo do ISS. 1) Preliminar de litispendência afastada – Inocorrência. 2) Incidência do ISS sobre a atividade notarial e de registro julgada constitucional pelo STF na ADI 3089 – Base de cálculo – Valor pago a título de emolumentos, excluídos os valores destinados aos órgãos públicos – Não incidência de ISS sobre os repasses oriundos do SINOREG a título de compensação dos atos gratuitos – Inteligência do art. 19, inciso I, “a”, da Lei Estadual nº 11.331/2002 – Sentença reformada – Recurso provido. (Apelação nº. 0057633-18.2013.8.26.0000, Relator: Eutálio Porto; Comarca: Monte Mor; Data do julgamento: 25/07/2013)

Desse modo, o imposto não pode ser calculado com base na receita bruta do oficial conforme a redação da Lei Municipal nº 1461/03, devendo ser excluídos da base de cálculo os valores que não são retidos pelo delegatário.

Por fim, não há o que se falar em aplicação de sanção em desfavor do apelante por litigância de má-fé.

Conforme lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, litigante de má-fé “É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o ‘improbus litigator’, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampada no CPC 14.”. (Código de processo civil comentado e legislação extravagante, 10ª edição, Revista dos Tribunais, 2008, nota 01 ao art. 17, pág. 213).

Assim, verifica-se que a conduta da apelante inferiu na mera defesa de um direito que entendeu ter sido lesado, qual seja, o de lançar tributos, não se verificando desrespeito doloso ao dever de boa-fé e à lealdade processual, salientando-se que cada ato administrativo de constituição do crédito tributário faz surgir uma nova relação jurídico-tributária entre o ente tributante e o contribuinte, de modo que as decisões atinentes a fatos geradores e exercícios diversos dos discutidos nos presentes autos se restringem às respectivas lides.

Desse modo, a manutenção da sentença impugnada é de rigor.

Por fim, quanto à verba honorária verifica-se que a sentença foi proferida sob a égide do CPC/2015, com honorários advocatícios fixados em 11% (onze por cento) sobre o valor da causa.

Assim, considerando-se o improvimento do recurso e o trabalho em grau recursal, a verba honorária fica majorada em um ponto percentual de acordo com o disposto no inciso I e § 11, do artigo 85, do CPC, equivalendo a verba honorária final a 11% (onze por cento) do valor da causa atualizado que é inferior a 200 (duzentos) salários mínimos (§ 3º, inciso I, do art. 85 do CPC).

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso interposto.

Raul De Felice

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1004020-96.2017.8.26.0268 – Itapecerica da Serra – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Raul De Felice.

Fonte: Portal do RI